El proceso de Mediación en el ámbito Mercantil y Social

Carlos J. Pérez Fajardo

El proceso de Mediación tiene una larga trayectoria e historia a través del tiempo en los ámbitos diplomáticos, familiares y mercantiles.
Con el impulso y la promoción del comercio mundial mediante la Organización Mundial de Comercio (OMC), en el marco de los Tratados de Libre Comercio (TLC) y otros, el interés y la utilización del método de mediación se ha incrementado en los últimos quince (15) años, como una opción o resultado, derivado de los retrasos, altos costos, corrupción y excesiva duración de los procesos judiciales o la aplicación de justicia en varios países del mundo. Pero hay otro elemento que se considera importante para motivar el uso de la Mediación como es la ventaja comparativa para las partes, como es controlar el procedimiento a que se somete(n) la(s) controversia(s) o diferencia(s).  Lo anterior se fundamenta en que el procedimiento de Mediación no es obligado para las partes o sea que aún cuando las partes hayan acordado resolver una diferencia o controversia a través del proceso de mediación, no están obligadas a continuar o seguir después haber iniciado las reuniones de mediación. La no obligatoriedad también se entiende o significa que no se puede imponer una decisión a las partes, la solución o decisión debe ser aceptada voluntariamente, por las mismas.
Fundamentalmente existen dos modalidades de Mediación utilizadas frecuentemente en el ámbito mercantil y social. La primera modalidad es la Mediación-Facilitación, en la cual el Mediador dirige sus esfuerzos en ayudar a facilitar la comunicación y entender o comprender la perspectiva, enfoques, intereses y posiciones entre las partes, en relación a la controversia o controversias. La segunda modalidad consiste en la Mediación-Evaluativa en la cual el Mediador realiza un análisis evaluativo (previo acuerdo y consenso de las partes) de la controversia o controversias que posteriormente y dentro del plazo establecido para el proceso de mediación, presenta a las partes, las que son libres de aceptar o rechazar como solución a la diferencia o diferencias. Esta segunda modalidad presenta varias variantes en función de las características de la controversia o controversias y cultura de las partes. En la realidad nacional y según las experiencias, lo que normalmente ocurre es un híbrido de las dos modalidades de mediación, influenciadas por el entorno y la cultura.
Otro elemento que ha generado un mayor interés y uso de los procesos de mediación es la confidencialidad, que es el fundamento para promover o motivar la franqueza y la confianza al inicio y durante el proceso, garantizando a las partes que las declaraciones, opiniones, ofertas y/o propuestas documentadas y/o verbales de la solución de la controversia o controversias no tendrán ningún efecto más allá del proceso de mediación. Es una regla general que ninguna de las declaraciones, opiniones, ofertas y/o propuestas documentadas y/o verbales de la solución de

la controversia o controversias se utilicen posteriormente en posibles procesos de arbitrajes o judiciales, vinculados con el proceso de mediación efectuado, garantizando de esta manera la confidencialidad del mismo.
Por otra parte el Mediador no es una persona que toma decisiones (a diferencia de un Árbitro o un Juez), su función consiste en ayudar a que las partes lleguen a una decisión propia consensuada, que resuelva la(s) diferencia(s) o la(s) controversia(s). Adicionalmente es muy deseable, además del talento del Mediador, que tenga conocimientos y experiencias en la administración del factor humano (manejo emocional, actitud mental positiva, conocimiento amplio de la cultura de las partes, entorno, etc.), debido a que éste factor es determinante para la conducción del proceso y muy influyente para el éxito del mismo. Los mediadores expertos además de tener el talento, los conocimientos y experiencias, tienen un código de ética personal, adicional al que debe cumplir y respetar establecido por la organización que lo acredita como tal. En el caso de Mediadores independientes también se rigen por un reglamento o políticas éticas para ser sostenibles en tales actividades. En otras palabras es necesario que el mediador tenga una sólida reputación y prestigio en el ámbito, para generar la confianza necesaria y requerida por las partes.
La Ley No. 540 (Ley de Mediación y Arbitraje de Nicaragua, publicada en la Gaceta, Diario Oficial No. 122 del día Viernes, 24 de Junio de 2005, 03:00 PM), considera las generalidades de los procedimientos de la Mediación y Arbitraje, ley que pone a Nicaragua en una posición de avanzada en estos temas, con un impacto sustancial (reducción de costes, tiempo, sostenibilidad de las buenas relaciones, etc.) en las relaciones y transacciones comerciales de los distintos agentes económicos y sociales que integran el país. Agotado el proceso de Mediación, la siguiente instancia es el Arbitraje (tema que se abordará en otro escrito o artículo), el cual tiene sus propias características y difiere del proceso de mediación. Cabe destacar que en los países latinoamericanos, al proceso de Mediación le han dado una marcada connotación legalista o judicial, desvirtuando la mediación como tal.

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Escrito por Carlos J. Pérez Fajardo

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MBA, Isead