El arbitraje de equidad y los contratos de proyectos de construcción (II parte)

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Carlos J. Pérez Fajardo

El Arbitraje de Equidad (Ex aequo et bono) referido o contemplado en la Ley No. 540 antes mencionada, en su artículo No. 24 lo definió como: “Se da cuando el Tribunal Arbitral resuelve conforme a sus conocimientos profesionales y técnicos”. La definición está incompleta debido a que también deberán considerar los principios del derecho general o natural y público además de lo establecido en el contrato entre las partes. Por otra parte la experiencia ha demostrado y enseñado que cada arbitraje de equidad es único.
En la definición referida en el párrafo anterior aparece la frase ex aequo et bono (en latín significa: de acuerdo con lo correcto y lo bueno, o desde la equidad y la conciencia) el cual es un término legal en el contexto de los arbitrajes o juicios, que alude el poder de los árbitros o jueces para dar una solución a un caso especifico o particular utilizando las normas que consideran más justa y apropiada para dicho caso. Estamos hablando de la equidad integral o integradora.
En un arbitraje de equidad, el Árbitro o el Tribunal Arbitral de Equidad puede actuar corrigiendo importantes asimetrías o desigualdades que debidamente justificadas le permiten apartarse de la norma jurídica general, que para un caso especifico puede no ser aplicable. Sin embargo esto no significa que no se respeten las leyes o ser “arbitrario” sino que se deberá actuar en el marco de los principios reconocidos del Derecho. En otras palabras no hay un arbitraje de equidad puro, siempre está enmarcado en los principios del derecho natural o general y público además de lo establecido en el contrato entre las partes.
En el arbitraje de equidad habrá de ponderarse con la aplicación de las normas técnicas, administrativas, financieras, económicas, según el caso, además de los principios del derecho. Los árbitros o tribunales arbitrales de equidad deben ser conocedores de algunos de los principios del Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) que son aplicables en los arbitrajes de equidad.

Por otra parte es necesario que los árbitros además de una actitud pro arbitraje, tengan conocimiento, entrenamiento y experiencias en los mecanismos de resolución alterna de controversias, de lo contrario se corre un alto el riesgo que se desprestigien los mismos. En el caso nicaragüense se deja un gran espacio para que las partes (que frecuentemente no tienen mucho conocimiento del sistema y creen que al nombrar o designar un árbitro es para que defienda o pelee por sus intereses, además de considerarlo su empleado) nombren a cualquier persona natural (Articulo No. 32 Requisitos para ser Árbitros de la Ley No. 540, los cuales lamentablemente no se establecen en el mismo). En foros o reuniones, algunos nos preguntamos por qué no se ha logrado un mayor uso o empleo del arbitraje y un posible factor entre otros, es que se ha descuido la calidad de uno de los principales actores en los procesos arbitrales de equidad como son los árbitros. En otras palabras un árbitro no puede ser cualquier persona natural que se le ocurra a las partes, sino alguien especializado en el tema, además de las calidades personales antes mencionadas.
Es frecuente que las partes involucradas en un proceso arbitral de equidad se equivoquen y consideren que la equidad es subjetiva y hacen planteamientos de las controversias o reclamos muy antojadizos o subjetivos, sin fundamentos, creyendo que el árbitro o el tribunal arbitral de equidad resolverán en función de sus enfoques, sin considerar ninguna referencia o base técnica o científica. En otras palabras es muy frecuente que los reclamos controversiales planteados por las partes en el sector de la construcción y otros sectores económicos sean muy mal fundamentados. También esto tiene origen desde la elaboración del contrato y la misma cláusula compromisoria o pacto arbitral, lo que me trae a la memoria uno de los casos en el cual intervine, en que en el mismo contrato de construcción de obras verticales, las partes tenían varios temas con distinta normación y con diferentes modalidades (la ejecución de las obras, la modalidad y fuente de financiación por parte del contratista y el pacto arbitral, este ultimo muy poco funcional, debido a que acordaba que un presidente de un poder del estado, nombraría al tercer arbitro y que a partir de ese nombramiento se resolviera el arbitraje en 15 días calendario.) y la clausula compromisoria de arbitraje era una copia posiblemente de otro contrato o genérica (es muy frecuente esta inapropiada costumbre), sin evaluar, ni considerar las características propias del proyecto de construcción, aspecto que incrementa las probabilidades de riesgo de complicaciones al momento de presentarse una o varias controversias entre las partes. Normalmente el tiempo que dura un arbitraje de equidad a partir de la audiencia de instalación del mismo (una de sus fases), es de unos dos y medio a cinco meses, sin considerar el plazo de la fase que corresponde a los aspectos administrativos. Ha habido casos en los cuales los plazos se han extendido por acuerdo de las partes, hasta dos años. En otras palabras el periodo de tiempo empleado para llevar a cabo un procedimiento de arbitraje de equidad es influido en dependencia de las circunstancias, características del contrato, tipo de controversias y el perfil de las partes.
En el párrafo anterior se ha mencionado: base técnica o científica, también en la definición de la Ley No. 540 se ha referido que…se resuelve conforme a los conocimientos profesionales y técnicos, lo que combina en el arbitraje de equidad, varias disciplinas, lo que complejiza dicho método alternativo de resolución controversias. A partir de estas definiciones algunos autores e incluso leyes arbitrales de algunos países latinoamericanos han separado del arbitraje de equidad, el aspecto técnico y ha surgido el arbitraje técnico, el cual no es correcto que sea de tal manera, debido a que el campo técnico y profesional es complementario a la equidad, la cual pondera e integra el conocimiento de una determinada ciencia, arte u oficio, para fundamentar razonablemente una decisión en un laudo. Según la experiencia no es recomendable separar o segmentar lo técnico del arbitraje de equidad, debido a que en la mayoría de los casos es la base para las decisiones con equidad. Lo que si se presenta en la práctica son los peritajes técnicos, ingenieriles, financieros o económicos, etc., que sirven de apoyo en la fundamentación de las decisiones en los procesos arbitrales de equidad, cuando son necesarios y requeridos por el árbitro o el tribunal arbitral de equidad.
No quisiera dejar la duda acerca de la diferencia entre los Arbitrajes en Conciencia y los de Equidad para lo cual es necesario elaborar algunos conceptos previos. Un arbitraje en conciencia es una solución basada en la convicción del árbitro o quien juzga, sin una evaluación de pruebas, sin la necesidad de la fundamentación, amparada en la buena fe. La equidad es el medio para adecuar los principios generales del Derecho a las circunstancias particulares del caso específico o concreto. Algunos especialistas la definen como la “versión inmediata y directa del Derecho Natural”; y citando a Savatier, el cual le agrega que la equidad es “el Derecho Natural interpretado objetivamente por el árbitro o juez. El arbitraje de equidad tiene su base en las condiciones fácticas del caso específico, lo que aunada a la flexibilidad da como resultante una mayor restrictividad, por lo cual es posible apartarse de la aplicación de las normas jurídicas estrictas, cuando los hechos especiales del caso así lo requieren, para que la resolución o resoluciones sean equitativas o justas. Adicionalmente en los arbitrajes de equidad el árbitro o tribunal arbitral debe evaluar las pruebas y justificar en el laudo arbitral de equidad la resolución o resoluciones contenidas en el mismo. De tal manera que las bases de equidad parten de los hechos, los que se evalúan y justifican (pueden derivarse de métodos o técnicas conocidas en el sector) una determinada decisión considerando inclusive las particularidades de la(s) controversia(s) planteada(s).
Por otra parte los arbitrajes de equidad tienden a ser mucho más complejos y difíciles que los de derecho (aun cuando varios autores que han escrito sobre el tema, opinan que los arbitrajes de derecho son los más difíciles) y es debido a que como se menciono antes estos son únicos (cada uno tiene sus propias particularidades o características) y combinan varias disciplinas o técnicas científicas de los ámbitos ingenieriles, sociales, jurídicos, financieros y/o económicos, para fundamentar los resultados. El árbitro o tribunal Arbitral de Equidad tiene el compromiso de ser muy minucioso al momento de revisar y evaluar los hechos relacionados con los reclamos o controversias de las partes, además de las metodologías o técnicas utilizadas para sus planteamientos.
No se ha encontrado en la legislación nicaragüense, un ordenamiento o regulación específica de los contratos de proyectos de construcción. Es así y tratándose de la construcción de un edificio, de una carretera o de infraestructura de obras civiles, no se encuentra nada específico en la ley pertinente que regule las situaciones frecuentes en la ejecución de los contratos de construcción. Cuando no hay derecho aplicable al caso especifico (cada proyecto de construcción tiene sus propias particularidades) opera lo establecido en el contrato y la equidad, tal como lo establece el Artículo 2480 del Código de Procedimiento Civil de Nicaragua.
Desde el momento en que la regulación jurídica de las distintas y particulares situaciones derivadas de los contratos de construcción es inexistente, revisten de especial importancia las estipulaciones contenidas en dichos contratos, al igual que las bases administrativas, especificaciones técnicas y planos constructivos, conforme a los cuales debe ejecutarse la obra. Es habitual que existan omisiones o deficiencias en el tratamiento de importantes actividades constructivas, tales como las ordenes de cambios o extraordinarias, los retrasos en la ejecución de las obras, las ampliaciones de plazos, reconocimientos de costos o escalamiento de precios, etc., que sumado a las propias circunstancias de cada proyecto, muchas veces por la premura, la ineficiencia en la planeación o incompetencia, etc., hay que iniciar la ejecución de la obras y las especificaciones técnicas, planos de detalles de ingeniería, estudios de mecánica de suelos, topografía, etc., resultan insuficientes, mal diseñados e incompletos, lo que lleva a que se deriven tensiones entre el Contratante y el Contratista, e incluso con el Supervisor (sí es el caso), en cuanto a la forma y criterios de interpretación durante los procesos constructivos que involucran y generan frecuentemente un mayor costo y tiempo en la ejecución de la obra, además de las controversias que esto conlleva. Lo anterior es una clara evidencia de la importancia que tiene el incluir en los contratos de proyectos de construcción una cláusula compromisoria o pacto arbitral conforme al cual, las controversias se sujeten al arbitraje de equidad, de no resolverse previamente a través de la negociación o mediación o conciliación, considerando el análisis las ventajas y/o desventajas que presenta el arbitraje de equidad.
También la diferencia o controversias entre las partes se podrían resolverse a través de un Comité de Controversias según el tipo de proyectos de construcción con plazos de ejecución mayores a seis meses, casi de manera inmediata o cuando surjan las controversias, no esperando que se finalice el proyecto como es costumbre en el arbitraje, lo que incluso puede resultar más barato (este sistema será objeto de otro escrito.)
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Escrito por Carlos J. Pérez Fajardo
Antiguo Alumno MBA ISEAD

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